Het insolventierecht hervormd (Deel I) : Toepassingsgebied significant verruimd 

09.01.2018

Insolventierecht insolventie Wetboek van economisch recht faillissementswet Continuïteit van ondernemingen begrip "onderneming"
Vanaf 1 mei 2018 is de wet van 11 augustus 2017 tot invoeging van het Boek XX "Insolventie van ondernemingen", in het Wetboek van economisch recht, van kracht.

Zoals eerder uiteengezet in onze voorgaande bijdragen omtrent de hervorming van het insolventierecht, wijzigt en groepeert deze wet de Faillissementswet en de Wet van 31 januari 2009 betreffende de Continuïteit van de Ondernemingen.

1. De "onderneming" vervangt de "handelaar"

Een van de meest belangrijkste wijzigingen is ongetwijfeld de uitbreiding van het toepassingsgebied ratione personae. Daar waar vroeger het accent op het begrip "handelaar" lag, dat door bestaande wetgeving omschreven wordt als de persoon die daden van koophandel stelt en daarvan hoofdzakelijk of aanvullend zijn beroep maakt, ligt het aandachts- en aanknopingspunt nu bij een ruimer begrip, namelijk de "onderneming".

Daar waar vroeger het accent op het begrip "handelaar" lag, ligt het aandachts- en aanknopingspunt nu bij een ruimer begrip, namelijk de "onderneming"

"Daden van koophandel" worden enerzijds limitatief opgesomd in de bestaande wetgeving, maar, anderzijds, ook vaak ruim ingevuld en geïnterpreteerd door de rechtspraak en rechtsleer. Bovendien bestaat er een ruime consensus in de rechtsleer dat de lijst van "daden van koophandel" gedateerd en weinig rationeel is. Hierdoor is het begrip "handelaar" niet langer een geschikt aanknopingspunt voor bijzondere regels. De wetgever is nu met het ruimer ondernemersbegrip tegemoet gekomen aan de economische en juridische evolutie van de voorbije jaren.

Het nieuw en modern ondernemingsbegrip omvat niet alleen alle handelaars, maar is veel ruimer en omvat ook andere actieve economische sectoren zoals de vrije beroepen, de landbouw of de mijnbouw.

De nieuwe definitie van de "onderneming" heeft de roeping om een unieke bouwsteen te worden voor de toepassing van de bijzondere regels die voor ondernemingen voorzien zijn in het Wetboek Economisch Recht, het Gerechtelijk Wetboek en het Burgerlijk Wetboek.

De nieuwe definitie is bestemd om gebruikt te worden in plaats van het begrip “handelaar”, “koopman”, “handelsvennootschap” en alle andere verwante begrippen.

Het materieel criterium, namelijk een “economisch doel nastreven” wordt niet meer gehanteerd en maakt daarom zo veel als mogelijk plaats voor louter formele criteria, die meer rechtszekerheid bieden en die een ruimer bereik hebben.

2. Definitie van de "onderneming"

Volgens de nieuwe definitie omvat de "onderneming":

 - (i) Iedere natuurlijke persoon die zelfstandig een beroepsactiviteit uitoefent:

Volgens de wetgever heeft de keuze voor de begrippen "zelfstandig" en "beroepsactiviteit" tot gevolg dat vroegere discussies met betrekking tot "een duurzame economische activiteit" worden weggewerkt. Het begrip "zelfstandig" is de tegenpool van "in dienstverband" (het onderscheid tussen een zelfstandige en een werknemer), terwijl "duurzaamheid" inherent is aan een "beroepsactiviteit".

Bij wijze van voorbeeld kan hier worden gedacht aan de natuurlijke personen die handelaars, ambachtsmannen, of vrije beroepers zijn. Ook duurzame activiteiten in het kader van de deeleconomie (bijv. Uber, Airbnb,...) worden door de definitie gevat. De aard van de activiteit is hierbij niet relevant.

Niet elke activiteit van een natuurlijke persoon valt evenwel onder het ondernemingsbegrip. Zo kan een activiteit die louter kadert in het normale beheer van het persoonlijk vermogen van een natuurlijke persoon niet onder het ondernemingsbegrip vallen. In die zin wordt de loutere inschrijving op, verwerving van of aanhouden van aandelen, effecten of deelbewijzen in een vennootschap met rechtspersoonlijkheid door een natuurlijke persoon vermoed te kaderen in het normale beheer van zijn persoonlijk vermogen.

- (ii) Iedere rechtspersoon, met uitzondering van publiekrechtelijke rechtspersonen:  

De statutaire of feitelijke activiteit is niet relevant voor de kwalificatie als onderneming.

Voortaan worden ook andere privaatrechtelijke rechtspersonen zoals VZW’s en stichtingen, eveneens als onderneming gekwalificeerd onder de nieuwe wet, ook indien er geen economisch doel wordt nagestreefd. Dit wordt verantwoord met het feit dat deze organisaties, ongeacht hun activiteiten, wegens hun vorm met rechtspersoonlijkheid, een structuur vormen die soms verregaande gevolgen voor derden met zich meebrengen (bijv. voor werknemers, schuldeisers e.d.).

Publiekrechtelijke rechtspersonen (bv de Federale Staat, gemeenten, OCMW’s, enz. …) zijn geen "onderneming" en dus uitgesloten uit de toepassing van het insolventierecht. De goederen en verbintenissen van elke publiekrechtelijke rechtspersoon zijn dan ook onttrokken aan de insolventieprocedures.

- (iii) Iedere andere organisatie zonder rechtspersoonlijkheid:

De nieuwe ondernemingsdefinitie omvat ook iedere andere organisatie zonder rechtspersoonlijkheid, waaronder de feitelijke vennootschappen of de maatschap.

Het "for profit" karakter verantwoordt dat door de toepassing van regels van het ondernemingsrecht een professionalisering wordt opgelegd die derden beschermt. Daarom wordt de controle door rechtbanken en insolventiefunctionarissen uitgebreid naar alle rechtspersonen.

Ook buitenlandse organisaties zonder rechtspersoonlijkheid die drager zijn van eigen rechten en verplichtingen en die kunnen deelnemen aan het Belgisch rechtsverkeer vallen onder het toepassingsgebied van deze wet, bijvoorbeeld een trust of een handelszaak met een afgescheiden vermogen en/of beperkte aansprakelijkheid, maar zonder rechtspersoonlijkheid, op voorwaarde dat het centrum van de voornaamste belangen in België gelegen is.

Iedere organisatie zonder rechtspersoonlijkheid die geen uitkeringsoogmerk heeft en die ook in feite geen uitkering verricht aan haar leden of aan personen die een beslissende invloed uitoefenen op het beleid van de organisatie vallen niet onder het toepassingsgebied van de wet.

Feitelijke verenigingen vallen eveneens buiten de toepassing van het insolventierecht voor zover ze een "not for profit" karakter ervan. Het "not for profit" karakter is hierbij determinerend.

Voor ondernemingen waarvan de vennoten onbeperkt aansprakelijk zijn, houdt de opening van een insolventieprocedure niet noodzakelijk de opening van eenzelfde insolventieprocedure in t.a.v. haar onbeperkt aansprakelijke vennoten in.

Bij dagvaarding in faillissement of aangifte van faillissement van een organisatie zonder rechtspersoonlijkheid of van een rechtspersoon waarvan de vennoten onbeperkt aansprakelijk zijn, moeten de – gekende - vennoten in de zaak betrokken worden. De wet heeft evenwel de mogelijkheid ingevoerd voor de vennoten die niet op de hoogte werden gebracht of geen kennis hebben gekregen van de aangifte in faillissement, om zich te verzetten tot 6 maanden na de publicatie in het Belgisch Staatsblad én binnen de termijn van 15 dagen na de kennisname van het vonnis.

- (iv) Vrije beroepers:

De wet viseert ook de vrije beroepers (advocaten, dokters, boekhouders, e.d.). De nieuwe wet omschrijft een vrije beroeper als "elke onderneming wiens activiteit er hoofdzakelijk in bestaat om, op onafhankelijke wijze, en onder eigen verantwoordelijkheid, intellectuele prestaties te verrichten waarvoor een voorafgaande opleiding en een permanente vorming is vereist en die onderworpen is aan een plichtenleer, waarvan de naleving door of krachtens en door de wet aangeduide tuchtrechtelijke instelling kan worden afgedwongen."

Derhalve zullen de vrije beroepers ook onder de controle van de insolventierechtbanken en insolventiefunctionarissen vallen.

- (v) Uitzonderingen: de financiële instellingen

De regels m.b.t. de opsporing van ondernemingen in moeilijkheden, de voorlopige maatregelen, de ondernemingsbemiddelaar, het minnelijk akkoord en de gerechtelijke reorganisatie, opgenomen in de wet, zijn niet van toepassing op de kredietinstellingen, de verzekeringsondernemingen, de beleggingsondernemingen, de beheervennootschappen van instellingen voor collectieve belegging, de verrekenings- en vereffeningsinstellingen en gelijkgestelde instellingen, de herverzekeringsondernemingen, de financiële holdings en de gemengde financiële holdings.

Wordt vervolgd ...

Het volgende hoofdstuk van onze reeks over de hervorming van het insolventierecht behandelt de herziening van de wetgeving betreffende de continuïteit van ondernemingen (WCO) en krijgt de volgende titel :

Het insolventierecht hervormd (Deel 2): de procedure tot gerechtelijke organisatie wordt strenger

 

 

 

Leila Mstoian - Leo Peeters