Un pas en avant vers la
réformation de la législation sur
la passation des marchés publics

Avec la publication récente dans le Moniteur belge d’un arrêté royal d’exécution et de deux lois concernant la passation des marchés publics, un pas a été mis en avant dans la transposition de certaines directives européennes
en droit belge dans cette matière.

En effet, un nouvel arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques et deux lois du 5 août 2011, qui modifient la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services (« Loi sur les marchés publics »), ont été publiés très récemment dans le Moniteur belge. L’arrêté royal et la  loi modifiant la Loi sur les marchés publics entreront probablement en vigueur au plus tard début 2012 en même temps et dans le cadre de la mise en vigueur de la Loi même sur les marchés publics. Cette dernière disposition prévoyait déjà une réforme complète de la réglementation concernant les marchés publics (datant de 1993) des secteurs classiques et de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux, en transposant la plupart des dispositions non obligatoires des directives 2004/17/CE et 2004/18/CE

Vous trouverez ci-dessous un bref aperçu des principaux éléments innovateurs de l’arrêté royal du 15 juillet et de la loi du 5 août qui modifient et complètent la Loi sur les marchés publics.

L'arrêté royal du 15 Juillet 2011 prévoit une transformation totale de la procédure qui doit être suivie dans le cadre de l'attribution des marchés publics de travaux, de fournitures et de services et des concessions de travaux publics dans les secteurs classiques. La loi adapte la loi de 2006 sur les marchés publics aux modifications qui ont déjà été introduites. Nonobstant le fait que ces deux actes envisagent d’apporter de nouveaux éléments ainsi que des éclaircissements, ils reprennent aussi un certain nombre de concepts et dispositions existantes.

Tant la loi que l’arrêté royal introduisent des nouveautés de terminologie et introduisent un nombre de nouvelles  définitions.
Ainsi, par exemple, l’arrêté royal reconnaît la validité de la «prospection du marché » à condition qu’elle soit antérieure au lancement de toute procédure de passation et ne conduise pas à une forme de pré-négociation avec certaines entreprises ou à un empêchement ou une falsification de la concurrence.
L’arrêté royal donne aussi une clarification concernant le terme «variante», et en même temps elle  démontre la distinction avec le terme «option». La variante constitue un mode de conception ou d’exécution alternatif, qui doit toujours être nécessaire à son exécution (par exemple en ce qui concerne un véhicule : un moteur à essence, avec une variante comportant un moteur à diesel). L'option, cependant, est par rapport au projet de base, un élément non strictement nécessaire et accessoire à l’exécution du marché (par exemple, pour un véhicule : la fourniture d’une attache-remorque).
Une nouveauté consiste dans le fait que,  lorsque le marché est divisé en lots, le soumissionnaire pourra remettre offre pour un ou plusieurs lots, ou utiliser différents modes de passation par lot.
L’arrêté royal fixe également la façon dont le pouvoir adjudicateur doit traiter les moyens électroniques, et les conséquences de l’envoie de documents et fichiers infectés.

Quant à la révision des prix, la Loi sur les marchés publics a donné le pouvoir au Roi de fixer les modalités. L’arrêté royal introduit un régime de révision des prix propre aux marchés publics, lequel désormais ne doit plus uniquement être prévu aux marchés de travaux, mais également aux marchés de fournitures et de services.

Dans le cadre de la publicité d'un marché, les grands principes ont été maintenus, sauf en ce qui concerne l’avis en elle-même. Les pouvoirs adjudicateurs ont désormais la possibilité d’apporter des améliorations ou des ajouts aux données qui ont déjà été publiées officiellement et n’ont donc dans ces cas plus l’obligation d’introduire un avis complètement nouveau.

Aussi en ce qui concerne le dépôt des demandes de participation et des offres, les principes généraux seront toujours d’application. Cependant, de nouvelles dispositions ont été introduites au cas où le pouvoir adjudicateur décide d'autoriser ou d’imposer le recours aux moyens électroniques pour le dépôt des demandes de participation ou des offres. Dans ce cas, le  délai de réception des offres peut être réduit, lorsque l’avis de marché est rédigé en ligne et envoyé par voie électronique. Une réduction supplémentaire de ce délai est possible, si le pouvoir adjudicateur offre l’accès libre, direct, immédiat et complet à tous les documents du marché, par le biais d’un site Internet indiqué dans l’avis publié.
La loi prévoit aussi de nouvelles définitions pour les termes «écrit ou par écrit », « moyen électronique » et « documents du marché ».

L’arrêté royal introduit des nouveautés dans le cadre des modes de passation des marchés publics. Le terme « modes de passation » réfère au choix entre l’adjudication, l’appel d’offres, la procédure négociée et le dialogue compétitif. Ces deux derniers modes sont de nouveaux apports.
En principe, les marchés publics sont passés par procédure ouverte ou restreinte, soit par adjudication ou par appel d'offres.
Dans certains cas, les marchés publics peuvent également être accordés par procédure négociée sans publicité, mais, si possible, après consultation de plusieurs entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services. Ce mode peut entre autres être envisagé lorsque, en cas d’adjudication ou appel d'offres, des offres irrégulières ont été soumises ou présentées d’une façon inacceptable.
Le dialogue compétitif est un nouveau mode de passation qui ne peut être autorisée que dans le cas d’un marché particulièrement complexe et lorsque le pouvoir adjudicateur n’est objectivement pas en mesure de définir les moyens techniques aptes à satisfaire à ses besoins, ou d’évaluer ce que le marché peut offrir en termes de solutions techniques, financières ou juridiques, et estime que l'application des procédures ouvertes ou restreintes ne permet pas de passer marché. Il s'agit d'un mode de passation dans lequel tous les entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services peuvent demander leur participation et dans lequel le pouvoir adjudicateur conduit un dialogue avec les candidats sélectionnés à cette procédure, afin d’élaborer une ou plusieurs solutions qui répondent à ses besoins et en vertu de laquelle les candidats sélectionnés seront invités à introduire une soumission.
La Loi prévoit une nouvelle définition pour le terme « procédure négociée avec publicité », notamment la procédure de passation à laquelle tout entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services peut demander à participer, dans laquelle seuls les candidats sélectionnés peuvent présenter une offre, les conditions du marché pouvant ensuite être négociées avec les soumissionnaires.

En outre, l’arrêté royal prévoit un nombre de nouvelles possibilités pour passer un marché public, notamment le système d'acquisition dynamique, l'enchère électronique et l’accord-cadre.
Le système d'acquisition dynamique est un processus électronique de mise en œuvre d’une adjudication ouverte ou d’un appel d’offres ouvert. Il est limité dans le temps et n’est prévu que pour les fournitures et des services d’usage courant (par exemple, l’acquisition de vêtements de travail, des services d'imprimerie, l'achat et l'entretien des véhicules ...etc.). Ce système reste ouvert pendant toute sa durée à tout fournisseur et prestataire de services satisfaisant aux critères de sélection et ayant présenté une offre indicative conforme au cahier spécial des charges.
L’enchère électronique n'est autorisée à condition que le prix soit le seul critère d’attribution.
L'accord-cadre est un accord conclu entre un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou entreprises publiques et un ou plusieurs entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services, ayant pour objet d’établir les termes régissant les marchés à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées.

Le législateur a fait un pas en avant dans l’adaptation de la législation Belge concernant la passation des marchés publics aux directives européennes.

Leo Peeters