Préjudice boursier et recours
à la théorie de la perte de la chance

Le préjudice boursier par désinformation est une notion bien connue du droit de la responsabilité civile. En effet, en matière boursière, se pose la question de savoir si un investisseur qui
a acheté une action sur base d’une information inexacte
émise par un émetteur pourra réclamer l’indemnisation
de son préjudice à l’émetteur ?

Pour répondre à cette question, il convient d’étudier successivement les trois conditions requises pour engager la responsabilité civile en droit belge que sont le préjudice, la faute et le lien de causalité. Plus particulièrement, en matière de préjudice boursier par désinformation, la difficulté de l’action diligentée par l’investisseur se concentre bien plus souvent sur l’incidence de l’information trompeuse que sur le caractère faux ou trompeur de celle-ci qui est relativement aisé à caractériser. Dès lors, c’est de manière délibérée que la présente contribution n’abordera pas la question de la faute de désinformation que nous considérerons pour les besoins de l’analyse comme prouvée.

Pour la clarté de l’exposé, imaginons un cas de préjudice boursier par désinformation. Supposons que j’aie acheté en avril 2007 des actions d’une entreprise émises suite à une augmentation de capital destinée à financer partiellement une acquisition. En novembre 2007, mon investissement  a perdu près de la moitié de sa valeur parce que la crise des subprimes a causé des dégâts sur la valorisation de l’émetteur. Vais-je pouvoir réclamer une indemnisation aux responsables du prospectus de l’émetteur pour avoir repris, dans le prospectus relatif à l’opération, une information jugée déséquilibrée à propos de l’exposition de l’émetteur à la crise des subprimes ?

1. La preuve du lien causal entre la faute et le dommage est difficile dans ce contexte

En droit commun de la responsabilité civile belge, une telle action supposera outre la démonstration de la faute et du dommage, la démonstration d’un lien causal certain entre la faute et le dommage. En d’autres mots, cela signifie que de manière certaine, mon préjudice financier doit être la conséquence directe du défaut d’information de la société émettrice.

Or, en réalité, dans l’exemple susmentionné rien n’est moins sur. En effet, deux questions se posent pour aboutir à la démonstration d’un lien causal certain : d’une part, aurais-je acheté les titres en l’absence d’indications trompeuses dans le prospectus d’émission, et d’autre part, les indications trompeuses sont-elles directement la cause de la perte de valeur de mes titres ou mon dommage résulte-t-il, de manière moins spécifique, des perturbations des marchés financiers ?

Cette double démonstration ne manquera pas de soulever des difficultés en matière boursière, tant un cours de bourse répond à diverses variables. En effet, comment apporter la preuve certaine de ce que l’investisseur déçu ait pris sa décision d’investissement sur base de l’information litigieuse ? Peut être suivait-il simplement les conseils d’un ami ? En outre, comment apporter la preuve de ce que le titre ait connu une chute de valeur en raison de la révélation de l’information litigieuse ? Peut-être la chute du cours de bourse des titres en question n’était que le résultat de la mauvaise santé des marchés financiers dans leur ensemble ?

A la première question, la Loi Prospectus apporte une réponse puisqu’elle présume de manière irréfragable qu’un investisseur préjudicié par la publication d’information inexacte a pris sa décision d’investissement sur base de la publication de cette information. Remarquons d’emblée que cette présomption n’est en réalité rien d’autre qu’une application de la théorie des marchés efficients laquelle présume que l’ensemble des informations présent sur le marché se retrouve instantanément intégré dans le cours de bourse d’une action. Dès lors, peu importe que l’investisseur ait pris sa décision sur base de l’information litigieuse ou non, celui ci sera préjudicié puisque il aura acheté son action à un cours de bourse surfait par rapport à la valeur réelle de l’action. 

A la deuxième question, la Loi Prospectus n’apporte toutefois pas de réponse. Autrement dit, l’investisseur déçu, qui est dispensé par la Loi Prospectus d’apporter la preuve du caractère décisif de l’information erronée sur sa décision d’investissement, devra toutefois évaluer l’incidence qu’a eue la révélation de l’information trompeuse sur l’évolution du cours de ses actions. Ainsi, dans le cadre d’une action en responsabilité à l’encontre d’un émetteur, l’investisseur ne pourra prétendre à la restitution de la valeur initiale de son investissement, dont la diminution, si elle a été facilitée par la faute de l’émetteur, résulte également d’une perturbation générale sur les marchés financiers.

L’émetteur n’a donc pas à assumer la totalité du préjudice et ce sous réserve de dire que dans certains cas, si l’investisseur n’avait pas acheté du tout les titres litigieux, par définition, il n’aurait subi aucune perte (pas même les pertes dues à l’aléa boursier). Autrement dit, il aurait eu la chance de ne pas subir de perte.

2. La théorie de la perte de la chance peut-elle apporter une solution?

C’est généralement dans le domaine médical que les tribunaux ont eu recours à cette notion de « perte de chance », qui permet d’octroyer une indemnisation à la victime. En effet, la faute médicale, même s’il n’est pas certain qu’elle est la cause unique de l’état actuel du patient, a, à tout le moins, compromis les chances d’amélioration de cet état.

Ne peut-on pas raisonner par analogie dans le domaine boursier ? La faute de l’émetteur, même si elle ne représente sûrement pas la cause unique de la perte de valeur de l’investissement boursier, aura de toute manière obéré les chances de l’investisseur de ne pas investir et donc de ne pas courir la chance de subir une perte.

L’admission de la théorie de la perte de la chance située à la frontière du lien causal et du dommage est toutefois encadrée par la jurisprudence de la Cour de cassation, laquelle est source de controverse en droit belge.

Dans un premier arrêt de 2004, la Cour de cassation avait exclu qu’on puisse demander la réparation du dommage consistant en la perte de la chance de ne pas avoir subi un dommage qui s’est réalisé. La perte de pareille chance apparaissait en réalité comme un préjudice imaginaire intercalé entre la faute et le préjudice  réellement subi pour établir un lien de causalité certain.

Les circonstances de l’arrêt étaient tristement tragiques. Il s’agissait d’une dame qui avait été vitriolée par son mari et qui avait auparavant déposé plusieurs fois plainte contre son mari. Selon ses dires, si le parquet avait arrêté son mari suite à ses nombreuses plaintes, elle n’aurait pas été vitriolée. Son argumentation était de dire qu’elle aurait peut-être eu une chance de ne pas être vitriolée.

La Cour de cassation va rejeter cette argumentation en relevant que le préjudice dont elle demandait réparation, c’était le fait d’avoir été vitriolée et non pas la perte de la chance de ne pas avoir été vitriolée. Autrement dit, la Cour condamne le recours à l’idée un peu artificielle de perte d’une chance de ne pas être vitriolée qui était invoqué selon la Cour, parce qu’elle ne parvenait pas à établir de manière certaine que, si le parquet avait déféré son mari devant un juge d’instruction, elle n’aurait pas été vitriolée. En effet, il n’eut  pas été certain que le juge d’instruction dresse un mandat d’arrêt.

En réalité l’arrêt distingue deux types d’hypothèse ; celles qui sont des véritables cas de perte de chance et celles ou par le biais de la théorie de la perte de la chance, la victime essaye de contourner les règles en matière de lien de causalité. 

L’hypothèse qui avait été soumise à la Cour était en réalité un cas ou la victime essayait de faire l’économie de la démonstration du lien de causalité en invoquant la théorie de la perte de la chance. En effet, la chance avait été courue et le préjudice avait été concrétisé. Dès lors, selon la Cour, la victime ne pouvait pas invoquer la perte de la chance puisque celle-ci aboutissait à la création d’un préjudice imaginaire distinct du préjudice réel.

Or, puisque notre droit de la responsabilité est un droit indemnitaire qui indemnise tout mais rien que le dommage, il n’y avait pas de place pour un dommage imaginaire intercalé entre la faute et le dommage réel.

En revanche, la Cour soulève que si la chance n’avait pas été courue et le préjudice n’avait pas été concrétisé, la victime pouvait invoquer la perte de la chance puisque celle-ci n’aboutissait pas à la création d’un préjudice imaginaire intercalé entre la faute et le préjudice réellement subi. On peut par exemple songer au cas du cheval de course qui ne peut prendre le départ de la course parce que le transporteur est en retard. Dans un tel cas de figure, le transporteur peut voir sa responsabilité engagée sur base de la théorie de la perte de la chance puisque le propriétaire du cheval ne connaît pas d’autre préjudice que celui d’avoir perdu la chance de pouvoir gagner la course.

Cet arrêt n’a toutefois pas été suivi par les chambres néerlandaises de la Cour de cassation. Selon elles, la perte d’une chance peut être indemnisée si la faute est la condition sine qua non de la perte de la chance. Autrement dit, peu importe que le préjudice se soit réalisé ou non, les chambres néerlandaises de la Cour de cassation ont continué à estimer que si la chance est suffisamment sérieuse et qu’il y a un lien de causalité suffisamment certain entre la perte de la chance et le la faute, la victime a droit à une indemnisation.

Récemment, deux arrêts de la Cour de cassation du 6 décembre 2013, rendus en chambres francophones, sont venus confirmer l’arrêt rendu en assemblée plénière par la Cour de cassation le 1er avril 2004, lequel condamnait la dissimulation de l’incertitude causale par le recours à la théorie de la perte de la chance. Ces deux arrêts concernaient des affaires dans lesquelles la chance avait été courue et le préjudice concrétisé. La Cour va à nouveau affirmer qu’on ne peut pas utiliser la théorie de la perte de la chance pour, dès lors que la chance a été courue, le préjudice concrétisé et, en quelque sorte, que le malheur est arrivé, utiliser la théorie de la perte de la chance pour faire l’économie de la démonstration d’un lien de causalité certain. En revanche, dit la Cour, si la chance n’a pas été courue, la victime peut invoquer la théorie de la perte de la chance.

3. Que peut on en penser ?

On peut dire qu’effectivement sur le plan technique, la perte d’une chance d’éviter un dommage qui s’est réalisé peut être conçu comme un dommage et qu’il est possible d’évaluer indépendamment du dommage lui même ce dommage puisque tous les jours des assureurs calculent des primes d’assurance qui ont justement pour objet de couvrir des dommages. Autrement dit, si on envisage la question sous l’angle du dommage, il est techniquement possible d’établir que la perte d’une chance de ne pas subir un dommage a une valeur économique indépendante du dommage.

En revanche, si on envisage la question sous l’angle du lien causal, il y a, il faut l’admettre, une difficulté à concevoir l’existence d’un lien causal certain entre la perte d’une chance de ne pas avoir subi le préjudice qui s’est réalisé et la faute. Il y a quelque chose de problématique sur le plan du lien causal. En effet, on va inventer en quelque sorte une espèce de préjudice artificiel distinct du préjudice causé pour démontrer le lien causal certain.

Que dire de cette jurisprudence appliquée à la matière de préjudice boursier par désinformation ?

La jurisprudence récente des chambres francophones de la Cour de cassation confirmant l’arrêt de 2004 rendu en assemblée plénière, condamne en quelque sorte le recours à la théorie de la perte de la chance en matière de réparation du préjudice boursier par désinformation. En effet, dans la matière qui nous occupe, par définition, la chance a été courue et le préjudice concrétisé.

En revanche, si on suit l’arrêt des chambres néerlandaises de la Cour de cassation, un investisseur déçu pourra avoir recours à la théorie de la perte de la chance afin de réclamer le dédommagement de son préjudice boursier à la condition que la faute de désinformation soit la condition sine qua non de son préjudice.

11 mai 2015

Ionathan Ventura
Leo Peeters - leo.peeters@peeters-law.be

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