Collaborer avec de faux indépendants?

En cas de requalification (par exemple à l’initiative de l’ONSS), la collaboration avec un faux indépendant peut coûter cher à l’employeur concerné.
Il faut donc dès le départ se montrer attentif
à la façon dont on structure cette collaboration !

Après le gouvernement Leterme, qui avait déjà prêté davantage d’attention à la lutte contre la fraude fiscale, le gouvernement Di Rupo est allé encore un peu plus loin en associant explicitement la lutte contre la fraude sociale à celle contre la fraude fiscale.

Le Secrétaire d’État Crombez a immédiatement précisé qu’il prenait cette question au sérieux.

Bien que l’expression « fraude sociale » fasse penser en premier lieu aux structures d’Europe de l’Est, le phénomène des faux indépendants est également concerné. En tout cas, les récentes modifications de la « loi sur les relations de travail » montrent que l’on s’engage dans cette direction.

Un faux indépendant est une personne qui exerce son activité professionnelle comme un indépendant “supposé”, mais qui est en réalité employé comme un salarié.

En principe, les parties déterminent elles-mêmes la manière dont elles coopéreront, soit dans le cadre d’une relation employeur/travailleur, où l’employeur exerce une autorité sur le travailleur, soit dans le cadre d’une collaboration indépendante.  Dans ce contexte, le principe que la volonté des parties fait la loi est donc applicable.  Ce principe est inscrit dans la loi sur les relations de travail et correspond avec les décisions de la Cour de Cassation dans le courant de la dernière décennie.

Dans ce domaine, la volonté commune des deux parties a son importance mais n’est pas déterminante. En effet, conformément aux arrêts rendus par la Cour de Cassation durant la dernière décennie, la loi sur les relations de travail prévoit explicitement qu’en cas d’opposition entre, d’une part, la qualification déterminée par les parties elles-mêmes, et d’autre part la qualification qui résulte de la façon dont les parties collaborent en réalité, c’est cette dernière qui a la priorité. En d’autres termes, ce n’est pas parce que les parties ont explicitement décidé que l’exécutant de la mission serait engagé comme indépendant qu’elles peuvent le faire sans aucun problème. L’exécutant de la mission doit aussi travailler réellement comme indépendant. Selon la loi sur les relations de travail, il est important dans ce domaine que l’exécutant de la mission soit libre d’organiser son travail et ses horaires de la façon qui lui convient et que le donneur d’ordre n’ait pas la possibilité d’exercer un contrôle hiérarchique sur lui. On fait ainsi implicitement référence à la distinction traditionnelle entre la collaboration avec un indépendant et la relation de travail : le droit de l’employeur d’exercer une autorité sur l’employé. Cela ne signifie évidemment pas que le donneur d’ordre n’a pas le droit de vérifier si le résultat du travail de l’exécutant de la mission correspond bien à celui convenu par les parties, mais cela veut dire que le donneur d’ordre n’est en principe pas autorisé à intervenir dans la façon dont l’exécutant de la mission arrive à ce résultat.

Évidemment, les parties ne peuvent pas non plus se servir de leurs dispositions contractuelles pour contrer des présomptions irréfutables sur le plan légal. On pense par exemple à un employé qui effectuerait des tâches supplémentaires pour son employeur en dehors de ses heures de travail. D’un point de vue légal, ces activités supplémentaires sont qualifiées de prestations effectuées dans le cadre d’une relation de travail. Aux yeux de la loi, on suppose donc que la personne effectue ces activités en tant qu’employé, quels que soient l’accord réciproque conclu entre les parties et la façon dont on effectue ces activités.

Lorsqu’une collaboration avec un indépendant est requalifiée en relation employeur-employé, c’est le donneur d’ordre (l’employeur) qui en paye les conséquences, alors que l’exécutant de la tâche (l’employé) reste hors d’atteinte : le nouvel employeur devra supporter le coût des cotisations de sécurité sociale pour une période de maximum trois ans. Il s’agit aussi bien des cotisations de l’employeur que de celles de l’employé, mais l’employeur ne peut pas exiger que son nouvel employé rembourse ces dernières. Tenez également compte de l’augmentation forfaitaire de 10% et des intérêts (qui sont toujours de 7% sur une base annuelle), et vous réaliserez rapidement l’étendue de la catastrophe qui risque de se produire. Mais ce n’est pas tout, car le nouvel employé peut également demander le payement d’une indemnité en lieu de préavis (dans le cas où l’on met fin à la collaboration) mais aussi des montants auxquels il avait droit en tant que travailleur pendant l’occupation. Il s'agit ici du pécule de vacances, du salaire de jours fériés et des avantages qui sont prévus dans des conventions collectives de travail rendues obligatoires, tels que le bonus de fin d’année, les adaptations salariales basées sur la réglementation de l’indexation du secteur concerné, etc. Et il peut revendiquer ces montants pour toute la durée de la collaboration, dès le début de celle-ci.

Les conséquences financières éventuelles sont illustrées clairement par l’exemple fictif suivant d’un consultant IT de 38 ans qui, en exécution d’une convention, fournit des services à temps plein à une entreprise, pour lesquels il facture, conformément à la convention, 6.250 EUR par mois (75.000 EUR sur une base annuelle) ; la convention prévoit un délai de préavis de 3 mois et après 7 ans, la collaboration est cessée par l’entreprise en respectant un délai de préavis de 3 mois.  Le consultant IT décide de saisir le tribunal du travail et argumente qu’il était, au fait, un travailleur de l’entreprise et non un indépendant.  Le coût éventuel que cela peut représenter pour l’entreprise peut être résumé comme suit :

1. SUR LE PLAN DU DROIT DE TRAVAIL
 
Indemnité en lieu de préavis : 29.000 EUR
Bonus de fin d'année (7 années) : 43.750 EUR
Intérêts sur les bonus de fin d’année : 5.250 EUR
Pécule de vacances (6 années) : 69.030 EUR
ntérêts sur le pécule de vacances simple : 21.600 EUR

SOUS-TOTAL                                                168.630 EUR
     
2. SECURITE SOCIALE   

Cotisations employeur sur la rémunération (3 années) :
76.500 EUR
Cotisations employé sur la rémunération (3 années) :
29.407 EUR
Augmentation forfaitaire : 10.590 EUR
Intérêts : 9.627 EUR
ONSS sur l’indemnité de préavis : 9.860 EUR
ONSS sur le bonus de fin d’année : 14.875 EUR
ONSS sur le pécule de vacances simple : 12.240 EUR

SOUS-TOTAL                                                163.099 EUR
     
TOTAL GENERAL                                           331.729 EUR

Cela vaut donc la peine de réfléchir un peu avant d’entamer une collaboration avec un indépendant, car cette collaboration n’est pas dépourvue de risques : non seulement l’ONSS peut prendre l’initiative d’un contrôle, mais une visite de l’inspection sociale/l’inspection du travail peut également donner lieu à une enquête compromettante. Les organismes chargés du payement des allocations de sécurité sociale peuvent également poser problème. Et, le dernier mais non le moindre, le (faux) indépendant lui-même peut aller en justice pour faire valoir ses droits en tant qu’employé, même s’il a joué le jeu durant des années (cela se produit fréquemment lorsqu’un donneur d’ordre met fin à sa collaboration avec un indépendant).

En dépit de ces risques, dans la pratique, la collaboration (presque exclusive et à temps plein) avec des comptables, des spécialistes de l’IT, des gestionnaires, etc., est très souvent structurée comme une collaboration avec un indépendant, parfois avec l’aide d’une société de gestion appartenant à l’exécutant de la tâche qui fait office de tampon entre les deux parties. Mais le recours à ce type de société ne constitue pas non plus une garantie absolue : un club de football renommé en sait quelque chose depuis que son contrat avec la société de son entraîneur a été requalifié en tant que contrat de travail avec cet entraîneur en personne. Un contrat correctement rédigé reste la première exigence pour que tout cela se déroule sans problème.

En règle générale, la partie qui affirme qu’une collaboration avec un indépendant est en réalité une relation employeur-employé doit également pouvoir le prouver. Les choses sont différentes si on en arrive à une présomption réfutable créé par ou sur base d’une loi. Les représentants commerciaux constituent un exemple typique: la loi prévoit qu’une personne qui effectue les tâches d’un représentant commercial est considérée comme un employé, à moins que les parties ne prouvent le contraire.

La loi sur les relations de travail a dans une importante mesure permis le recours à ces techniques de présomptions réfutables pour lutter contre le phénomène des faux indépendants : on peut fixer des critères par AR pour des secteurs, des professions ou des catégories de métiers ; si une collaboration avec un indépendant ne respecte pas (certains de) ces critères, on présume que cette collaboration est en réalité une relation employeur-employé, à moins que les parties elles-mêmes prouvent le contraire : il s’agit donc d’un système souple permettant de fixer la nature de ces critères en fonction de la profession, de la catégorie de métier ou du secteur visé.

Depuis août 2012, la loi sur les relations de travail donne elle-même un exemple : neuf critères ont été fixés pour certains secteurs (soupçonnés). Lorsqu’une analyse démontre qu’une collaboration avec un indépendant remplit plus de la moitié de ces critères, on présume qu’il s’agit d’un contrat de travail, à moins que les parties prouvent elles-mêmes le contraire. Ces critères sont valables pour le secteur de la construction et pour les secteurs qui y sont liés, tels que la fourniture et l’installation de chauffage central, d’électricité, d’appareils de tous types, de revêtement mural et de sol, ainsi que pour le secteur du nettoyage, les services de gardiennage et de sécurité, le transport de biens et de personnes pour le compte de tiers (excepté les services d’ambulance et le transport de personnes handicapées). En outre, on peut élargir par AR le nombre de secteurs auxquels ces critères s’appliquent.

Compte tenu des risques et étant donné que les mesures de lutte contre ce phénomène sont souples, il est plus que jamais nécessaire de bien structurer ces liens de collaboration!

26 mars 2013

Marcel HOUBEN  -   marcel.houben@peeters-law.be

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