La transmission des
entreprises familiales

Quelques aspects juridiques et fiscaux

Chaque entrepreneur indépendant, société, entreprise
familiale se voit confronté(e) tôt ou tard à la question difficile de l’avenir de l’entreprise, question qui comporte certains choix cruciaux : céder l’entreprise au sein de la famille ou
au sein du propre environnement de travail ou vendre à une personne externe ?

Quel que soit le choix que l’on opère, reprendre ou transmettre une entreprise/société appelle souvent des investissements importants et des décisions lourdes.

Hypothèse 1: La vente de l’entreprise familiale

Il est apparu d’études internationales que les entreprises familiales qui sont confrontées avec des défis stratégiques complexes tels que l’extension de la gamme de produits ainsi que la nécessité de trouver de nouveaux investisseurs financiers sont tentés plus vite de vendre leur entreprise.

Lorsqu’on parle de la vente d’une entreprise de famille, l’on pense souvent, en premier lieu, à une vente d’actions, qui implique automatiquement la cession de l’entreprise complète (y compris tous les actifs et passifs) par le cessionnaire.  Cependant, parfois le candidat-cessionnaire ne s’intéresse qu’à certaines parties de l’entreprise ou les circonstances empêchent une reprise intégrale.  La solution consiste alors dans la transmission de (certaines) parties de l’entreprise.  Les deux techniques mènent au même résultat (économique), soit la reprise de l’entreprise, mais du point de vue juridique, ce résultat sera totalement différent.

Les aspects juridiques liés aux deux techniques de reprise sont discutés de manière succincte
ci-après.  Outre cela, les implications fiscales y attachées seront reproduites brièvement.

1.1    Cession d’actions

Dans cette hypothèse, les actionnaires individuels décident de céder leurs parts.  La loi prescrit dans certains cas des formalités particulières, par exemple l’information du conseil d’entreprise.

Dans le cas de l’acquisition d’une entreprise au moyen d’une cession d’actions, la société complète avec tous les droits et obligations est reprise.  Les contrats déjà conclus, y compris les créances, autorisations, etc., continuent à courir, à moins que l’autorisation du contractant ou des autorités ne soit requise.

Etant donné que l’entreprise elle-même ne fait pas directement l’objet de la convention d’achat-vente, pareille cession a des compétences considérables au niveau de la portée des garanties et préservations légales.  Ainsi, dans le cas d’une cession pareille, l’obligation de garantie du vendeur en matière de vices cachés a uniquement trait aux actions vendues et non à l’entreprise sous-jacente.  Pour cette raison, il est indispensable de mentionner les garanties nécessaires dans le contrat de vente.  Si rien n’est mentionné dans le contrat de vente, une moins-value découverte après coup ne sera, en principe, pas considérée comme un vice caché.

Le risque réside donc principalement chez l’acquéreur, qui reprend en effet l’entreprise, y compris les passifs et les risques latents.  Le vendeur doit dès lors fournir les garanties nécessaires.  A cet égard, la « due diligence » à réaliser par l’acheteur revêt une grande importance.

Un cas particulier d’acquisition d’actions concerne le « management buy-out » (ci-après M.B.O.), qui est l’acquisition de parts de l’entreprise par son personnel.  Il est entendu par « personnel » : les personnes qui sont liées par un contrat de travail à l’entreprise.  Les administrateurs n’entrent donc, en principe, pas en ligne de compte.

Le plus souvent, le management ne dispose pas de suffisamment de moyens pour financer la reprise ni n’est en mesure de fournir lui-même les garanties nécessaires à la banque.  Dans la pratique, un M.B.O. se réalise dès lors souvent indirectement, par l’intermédiaire d’une société spécialement fondée pour les fins de la reprise.  Dans ce cas, on parle d’un « leveraged management buy-out ». Cette technique de financement peut être décrite succinctement comme suit : une banque consentit à une société spécialement fondée pour les fins de la reprise (ci-après « Newco ») un prêt pour l’acquisition des actions de l’entreprise à céder (ci-après « Target »).  Newco peut porter les charges de financement de ce prêt entièrement en déduction sur son bénéfice fiscal.  Le bénéfice du Target est dévié vers Newco sous forme de management fees, tantièmes, dividendes, ..., et de rémunérations aux administrateurs.  Ces revenus déviés sont utilisés à leur tour par Newco pour amortir le crédit qui lui a été consenti.

1.2    Transfert d’actifs

Dans cette hypothèse, l’entreprise (soit le conseil d’administration) vend les éléments d’actif au cessionnaire.  Un transfert d’actifs peut être réalisé soit sous le droit commun soit au moyen d’un apport.  Dans la forme la plus habituelle, non pas les actions mais tous les actifs (ou certains actifs) de la société sont cédés.  Il s’agit, le plus souvent, de biens d’investissement (marques, brevets, terrains et immeubles, machines, aménagement, infrastructure ICT, matériel roulant, etc.), réserves et clientèle.

En général, on peut considérer qu’un transfert d’actifs est moins complexe qu’une cession d’actions.  L’acquéreur ne reprend en principe pas l’histoire de l’entreprise.  Le vendeur peut déterminer, de concert avec l’acquéreur, quels actifs et passifs font l’objet de l’achat.  Ainsi, une forme de « cherry picking » est possible, c’est-à-dire que l’acquéreur reprend les actifs les plus intéressants, tout en laissant les autres actifs et passifs dans l’entreprise existante.  La due diligence à réaliser doit alors seulement avoir trait aux actifs et passifs concernés.  Le prix que le cessionnaire paie est la somme de la valeur des actifs repris plus le goodwill, moins le montant des passifs éventuellement repris.

Lors de la cession d’actifs, pour chaque élément de patrimoine, les dispositions légales en la matière doivent être respectées.  Ainsi, il y a entre autres des exigences spécifiques pour la cession de biens immeubles (acte authentique), attestation du sol, en Flandre uniquement), créances (notification au débiteur cédé), contrats intuitu personae (non cessible sauf accord du cocontractant), autorisations environnementales et autres (formulaire de signalement), brevets et marques (dépôt d’écrit), etc.  Les dettes requièrent l’autorisation des créanciers.  Les droits des travailleurs sont réglés par la CCT n° 32bis du 7 juin 1985.

En cas de cession d’une branche d’activités (un ensemble qui exerce une activité autonome sur le plan technique et organisationnel et qui peut fonctionner autonomement) ou de l’intégralité de biens (le patrimoine intégral de la société), les passifs sont également cédés.  Afin d’éviter d’avoir à appliquer pour chaque élément d’actif et de passif la règle de l’opposabilité, on peut avoir recours à la procédure qui est prévue dans le Code des Sociétés.

1.3    Choix qui implique des conséquences fiscales importantes

Outre les implications juridiques susmentionnées, le choix entre une cession d’actions et un transfert d’actifs implique également d’importantes conséquences fiscales.  La cession d’actions est, le plus souvent, plus intéressante du point de vue fiscal pour le vendeur, celui-ci n’étant, en principe, pas taxé sur les plus-values réalisées (exception : cf. Di Rupo – mesures en cas de plus-values spéculatives).

Contrairement au cas de la cession d’actions, où l’acheteur acquiert des parts non amortissables, les actifs qui font l’objet d’un transfert d’actifs sont bien amortissables.  L’acheteur crée ainsi un avantage fiscal, même s’il est échelonné dans le temps.  Le vendeur voudra voir cet avantage fiscal traduit en un prix plus élevé par rapport à celui d’une cession d’actions.  Alors que la cession d’actions n’est pas imposable dans des circonstances normales, la plus-value réalisée sur le fonds de commerce l’est bien. Une taxation échelonnée est possible si les conditions nécessaires sont remplies.

S’il rentre dans les intentions de liquider la société venderesse après la transaction, il faut également tenir compte du bonus de liquidation.

Hypothèse 2: La cession à un membre de la famille moyennant une fondation privée

Supposons que Monsieur Fransen est propriétaire d’une PME solide de 110 travailleurs actifs dans divers pays.  Monsieur Fransen a quatre enfants, dont seule la fille Marleen travaille dans l’entreprise.  Les autres enfants ont des intérêts tout à fait différents.  Monsieur Fransen veut éviter que l’oeuvre de sa vie doive être vendue après son décès, mais veut traiter ses quatre enfants de manière égale.  De son vivant, Monsieur Fransen préfère ne pas déléguer de pouvoirs.  Il a en effet lui-même créé l’entreprise.

2.1    Principe de certification

La fondation privée a ouvert, en tant que véhicule de certification, de nouvelles perspectives sur le plan de la gestion et du suivi de patrimoines.  Cette entité juridique permet de concentrer le contrôle dans un seul organe (le conseil d’administration).

La certification est la technique par laquelle les actions de la société sont cédées à la fondation, qui donne des certificats en échange.  Suite à la certification, la fondation devient le propriétaire judiciaire des actions, alors que le cédant devient titulaire des certificats, ce qui lui procure le droit sur la propriété « économique ».  La fondation gère donc la participation et exerce les droits de vote sur les actions.  Le titulaire de certificats détient le droit sur toutes les recettes (dividendes et plus-values).

La création d’une fondation privée et la certification des actions de l’entreprise familiale peuvent décharger Monsieur Fransen de pas mal de préoccupations.  Monsieur Fransen siège lui-même dans l’administration de la fondation, de sorte que, de son vivant, il décide seul.  Après son décès, les statuts de la fondation déterminent que sa fille Marleen obtient le contrôle.  Par le biais de toutes sortes de mécanismes de contrôle au niveau de la fondation, les autres enfants peuvent également être impliqués à la gestion.  Entretemps, le testament de Monsieur Fransen stipule que chacun de ses enfants obtiendra une part égale des certificats, ou il les donne de son vivant.  La garantie permet donc de garantir tant la continuité de l’entreprise que l’égalité des héritiers.

2.2   Fiscalité avantageuse

Les fondations privées échappent en principe aux droits de succession, les titulaires de certificats par contre non.  Au lieu de cela, il est perçu uniquement un impôt annuel de 0,17% sur le patrimoine à partir de 25.000 euros.

La perception principale est l’impôt indirect.  Il est dû en principe, sur les donations et l’apport à titre gratuit (c.-à-d. l’apport sans contrepartie) de biens meubles et immeubles, 7% à titre de droits d’enregistrement.  Ce pourcentage vaut dans toute la Belgique, mais pour pouvoir bénéficier de ce tarif avantageux en Wallonie, il faut prouver que la fondation privée revêt un ‘caractère social’.  Pour les dons au-dessus de 100.000 euros, une approbation est requise.

25 mars 2013

Pieter Dierckx - pieter.dierckx@peeters-law.be
Leo Peeters - leo.peeters@peeters-law.be

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