Les covered bonds belges et la mobilisation des créances dans le secteur financier

Le retard de la Belgique comblé

Le 3 septembre 2012, la loi du 3 août 2012 instaurant un régime légal pour les covered bonds belges (ci-après « Loi aux Covered Bonds belges ») et la loi du 3 août 2012 relative à des mesures diverses pour faciliter la mobilisation des créances dans le secteur financier (ci-après « Loi à la Mobilisation ») sont entrées en vigueur.

Ces deux lois visent à donner plus de possibilités aux institutions financières et aux établissements de crédit dans la mobilisation de leurs actifs pour être en mesure de se financer. Les portefeuilles de créances privées, comme les crédits aux entreprises, les crédits à la consommation ou les crédits hypothécaires constituent souvent la composante principale et majeure de leurs actifs. La crise financière a mis en évidence la nécessité de pouvoir mobiliser au maximum leurs actifs pour se financer de façon stable. L’arsenal législatif qui était d'application jusqu’à l'entrée en vigueur de la nouvelle loi, ne permettait pas cette technique financière déjà largement répandue à l’étranger. A cause des lois susmentionnées, le retard de la Belgique vis-à-vis l’étranger est comblé.

1.    Covered bonds belges

Article 3 de la Loi aux Covered Bonds belges définit le covered bond belge comme un titre de créance qui répond aux critères suivants : le titre de créance est émis par un établissement de crédit belge inscrit sur la liste des établissements autorisées à émettre des covered bonds belges par la Banque Nationale Belge (ci-après la « NBB »), (ii) dont l’émission ou, le cas échéant, le programme d’émission a été autorisé par la NBB et inscrit sur la liste prévue à cet effet et (iii) pour lesquels un patrimoine spécial a été constitué.

De la définition ci-dessus, les aspects suivants méritent quelques explications.

Les covered bonds belges sont émis directement par un établissement de crédit et resteront - en principe - inscrits sur son bilan jusqu’à leur échéance. Seuls les établissements de crédit de droit belge qui ont obtenu une autorisation préalable à cet égard de la NBB peuvent émettre des covered bonds belges. L’enregistrement de l’établissement de crédit sur une liste spécifique publiée par la NBB sur son site Web, est la preuve de cette autorisation.

La particularité majeure des covered bonds belges est la introduction d’un mécanisme spécial afin de protéger les détenteurs de ces covered bonds. Les covered bonds sont similaires aux obligations classiques, mais leur particularité réside dans le fait qu’ils sont couverts par des actifs, y compris les prêts hypothécaires, qui sont isolés, dans le patrimoine général de l’établissement de crédit, pour former un ou plusieurs patrimoines spéciaux, qui sont spécifiquement crées dans l'intérêt des détenteurs des covered bonds. Les actifs ainsi isolés sous la forme d’un patrimoine spéciale (dénué toutefois de toute personnalité juridique distincte de l’établissement de crédit émetteur) se voient ainsi exclusivement alloués au désintéressement des détenteurs de covered bonds et certains autres créanciers liés à l’émission de ces titres.

Les actifs (les « actifs de couverture ») figurant au bilan de l’établissement émetteur, doivent appartenir d’une des catégories suivantes : (i) des créances hypothécaires ; (ii) des créances sur ou garanties par des entités publiques ; (iii) des parts émises par des organismes de titrisation qui réalisent la titrisation d’expositions sur des actifs majoritairement composés de créances visées au (i) et/ou (ii) ; (iv) des créances sur des établissements de crédit ou (v) des positions résultant d’un ou plusieurs instruments de couvertures liés à un ou plusieurs actifs de couverture ou aux covered bonds belges.
En outre, la Loi aux Covered Bonds belges prévoit des conditions quantitatives et qualitatives relatives à la composition des actifs de couverture et des conditions relatives à l’indentification de ces actifs.

Le grand avantage de tout cela est que la protection des détenteurs des covered bonds est considérablement augmentée. En cas d’insolvabilité de l’établissement de crédit, les détenteurs des covered bonds disposent d’un recours double, notamment : (i) d’une part contre le patrimoine général de l’établissement de crédit et (ii) d’autre part contre le patrimoine spécial qui leur est réservé.

Pour être complet, il convient de noter que la Loi aux Covered Bonds belges prévoit aussi dans une catégorie spécifique des covered bonds belges, notamment les lettres de gage belges. Il s’agit de covered bonds dont les actifs de couverture satisfont à des contraintes particulières afin de leur permettre de recevoir une pondération en fonds propres favorable (en application de l’article V.16, §2 du règlement de la Commission bancaire, financière et des assurances du 17 octobre 2006 concernant le règlement relatif aux fonds propres des établissements de crédit et des entreprises d’investissement).

2.    Mobilisation des créances dans le secteur financier

En plus de la Loi aux Covered Bonds belges, la Loi à la mobilisation met en terme des divers problèmes, qui ont rendu l’utilisation à des fins de financement (une cession ou une mise en gage) des créances détenues par les établissements de crédit belges difficile ou peu attrayante.

Ci-dessous nous examinons brièvement les aspects principaux.

Lo Loi à la Mobilisation assouplit les règles en matière de cession et de mise en gage de créances sur des pouvoirs adjudicateurs, tant pour ceux-ci que pour le secteur financier. A cet égard il doit être souligné que la cession par ou à un établissement de crédit, un établissement financier ou un organisme de mobilisation n’est plus soumis à des conditions restrictives comme prévues par la loi de 1993 sur les marchés publics. Cependant la cession doit encore être toujours signifiée ou notifiée par lettre recommandée au plus tard lors de la demande de paiement du cessionnaire.

En cas d’une cession d’un prêt par ou à un établissement de crédit, un établissement financier ou un organisme de mobilisation, en principe le débiteur ne peut plus se valoir contre le cessionnaire sur la compensation légale ou conventionnelle de la créance cédée ou sur l’exception d’inexécution (i) dès le moment auque le débiteur est notifié de la cession, si les conditions de la compensation ou de l’exception n’ont été remplies qu’après de la notification (sauf certaines exceptions) ou (ii) en cas d’absence d’une cession, si les conditions de la compensation ou de l’exception d’inexécution n’ont été remplies qu’à l’occasion ou à la suite de la procédure d’insolvabilité  ou d’une situation de concours relative au cédant (sauf certaines conditions).

En outre, la cession par ou à un établissement de crédit, un établissement financier ou un organisme de mobilisation n’est plus soumise à la règle restrictive qui exige l’exécution d’un acte notarié et l’inscription de la cession dans le registre des hypothèques, ce qui donne lieu à un droit d’enregistrement de 1%.

Finalement il convient de noter que les règlements de rang et les subordinations établis afin de fixer l'ordre des paiements de ces créances bancaires, y compris les règlements et les subordinations en faveur d'un patrimoine spécial d'un établissement de crédit ayant émis des covered bonds belges, peuvent être opposés de plein droit à tous tiers autres que les débiteurs des créances bancaires subordonnées ou que ceux des sûretés personnelles.

28 septembre 2012

Leo Peeters - leo.peeters@peeters-law.be
Pieter Dierckx - pieter.dierckx@peeters-law.be

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